ITBI na Cessão de Direitos de Imóvel na Planta (Tema 1098 do STF): Por Que a Cobrança Antes do Registro É Ilegal

A negociação de imóveis na planta por meio da cessão de direitos aquisitivos (comumente chamada de "venda do ágio" ou "transferência de contrato com a construtora") é uma prática muito comum no mercado imobiliário brasileiro. No entanto, centenas de prefeituras municipais em todo o país costumam condicionar a anuência da transferência ao recolhimento antecipado do ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis).

Essa prática arrecadatória, contudo, é flagrantemente inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento sob o regime de repercussão geral (Tema 1098), pacificou em caráter definitivo que o ITBI só pode ser cobrado após o efetivo registro da transferência no Cartório de Registro de Imóveis.

Neste guia completo, você entenderá os fundamentos jurídicos da decisão do STF, como evitar o pagamento indevido do imposto ao transferir ou assumir um contrato na planta, como ingressar com Mandado de Segurança preventivo e como restituir valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

#O Que Diz o Tema 1098 do STF Sobre a Cessão de Direitos na Planta?

Resposta Direta (AEO): O STF definiu no Tema 1098 (ARE 1.294.969/SP) que a cobrança de ITBI sobre a cessão de direitos aquisitivos ou promessa de compra e venda é inconstitucional, pois o fato gerador do tributo só ocorre com a transferência efetiva da propriedade no Cartório de Registro de Imóveis.

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal com repercussão geral vincula todas as prefeituras e órgãos do Poder Judiciário brasileiro:

"O fato gerador do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, sendo inconstitucional a cobrança sobre a promessa de compra e venda ou a cessão de direitos aquisitivos."

                     ┌── Promessa de Compra e Venda (Direito Obrigacional) ──> NÃO INCIDE ITBI (STF)
                     │
TRANSAÇÃO NA PLANTA ─┼── Cessão de Direitos Aquisitivos (Transferência) ────> NÃO INCIDE ITBI (STF)
                     │
                     └── Registro do Título no RGI (Direito Real) ──────────> FATO GERADOR DO ITBI

A decisão fundamenta-se no Artigo 156, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e no Artigo 1.245 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual a propriedade imóvel só se transfere inter vivos mediante o registro do título no Cartório de Registro de Imóveis ("quem não registra não é dono").

#Por Que as Prefeituras Cobram ITBI na Transferência com a Construtora?

Resposta Direta (AEO): Muitas prefeituras mantêm leis municipais desatualizadas prevendo a incidência de ITBI sobre contratos de cessão para antecipar receitas fiscais. No entanto, normas municipais não podem se sobrepor à Constituição Federal e à jurisprudência vinculante do STF.

Embora o STF tenha consolidado a matéria com efeito vinculante, administrações tributárias de diversas capitais e municípios continuam emitindo guias de cobrança automática quando o comprador solicita:

1. Anuência da Incorporadora: A construtora exige a certidão de quitação do ITBI municipal para formalizar o instrumento particular de cessão de direitos e transferir as parcelas para o novo titular.
2. Escritura Pública de Cessão: Alguns tabelionatos de notas exigem o comprovante do imposto para lavrar a escritura declaratória de cessão, ignorando a ausência de registro translativo no RGI.

Essa exigência prévia é arbitrária. A cessão de direitos na planta transmite apenas direitos obrigacionais e possessórios futuros, não operando a transferência dominial do bem de raiz.

Para entender a correta apuração do valor venal para o imposto, consulte nosso artigo sobre a base de cálculo do ITBI no imóvel na planta pelo Tema 1113 do STJ.

#Simulação Real: A Economia Tributária na Cessão de Direitos na Planta

Abaixo, simulamos a transação de cessão de direitos de um apartamento na planta avaliado em R$ 450.000,00, no qual o comprador original cede o contrato após pagar R$ 100.000,00 de entrada e parcelas.

Dados da Operação:

• Valor Contratual do Imóvel: R$ 450.000,00
• Valor da Cessão (Ágio Pago ao Cedente): R$ 120.000,00
• Alíquota Média de ITBI (São Paulo / Rio de Janeiro / BH): 3,0%
• Fase do Imóvel: Em construção (sem Habite-se e sem matrícula individualizada)

Nota: Em casos de bitributação, onde o município cobra o ITBI na cessão e novamente na expedição da escritura definitiva, o contribuinte tem direito à devolução integral com correção monetária pela Taxa Selic. Confira como solicitar a restituição em restituição de ITBI pago a maior e prescrição quinquenal.

#Como Não Pagar o ITBI Antecipado: Mandado de Segurança Preventivo

Resposta Direta (AEO): Caso a Prefeitura ou a construtora exijam o recolhimento prévio do ITBI para autorizar a transferência do contrato, o comprador pode impetrar Mandado de Segurança Preventivo com pedido de liminar, suspendendo a exigibilidade do tributo sem multas.

O procedimento para resguardar seus direitos divide-se em 3 etapas operacionais:

1. Requerimento Administrativo com Fundamentação no Tema 1098: Notifique a Secretaria Municipal de Finanças e a incorporadora citando expressamente o acórdão do ARE 1.294.969/SP do STF, solicitando a emissão de certidão de não incidência de ITBI na cessão de direitos.
2. Mandado de Segurança Preventivo: Se a administração pública negar a certidão ou condicionar a transferência ao pagamento, o advogado tributarista ou imobiliário impetra Mandado de Segurança na Vara da Fazenda Pública. A concessão da medida liminar costuma ser rápida (de 5 a 15 dias) em razão da força vinculante da decisão da Suprema Corte.
3. Registro da Transação sem Desembolso: Com a ordem judicial em mãos, o cessionário formaliza a transferência junto à construtora sem despender recursos em tributação indevida antes da conclusão da obra.

Para conhecer outros direitos cartorários, veja nosso guia sobre o desconto de 50% no registro de imóveis pela Lei 6.015/73.

#Restituição de ITBI Pago Indevidamente nos Últimos 5 Anos

Resposta Direta (AEO): Quem pagou ITBI sobre cessão de direitos na planta ou promessa de compra e venda nos últimos 5 anos pode ingressar com Ação de Repetição de Indébito Tributário e recuperar 100% dos valores com juros da Taxa Selic (Art. 168 do CTN).

O Código Tributário Nacional (CTN) garante o prazo prescricional de 5 anos para que o contribuinte pleiteie a devolução de tributos recolhidos indevidamente.

Documentos Necessários para a Restituição:

• Instrumento Particular ou Escritura Pública de Cessão de Direitos;
• Guia de Arrecadação e Comprovante de Pagamento autenticado do ITBI;
• Cópia do Contrato de Promessa de Compra e Venda com a Construtora;
• Matrícula do Imóvel demonstrando a data em que o registro translativo foi (ou não) efetivado.

#Perguntas Frequentes (FAQ)

A construtora pode se recusar a transferir o contrato se eu não apresentar a guia de ITBI paga?

Não. A construtora não é órgão fiscalizador de tributos municipais e não possui competência jurídica para exigir quitação de ITBI sobre cessão de direitos após a decisão vinculante do STF no Tema 1098. A recusa injustificada pode gerar indenização por danos materiais e morais.

O ITBI pago na cessão pode ser aproveitado quando sair o registro no cartório?

Se a prefeitura cobrou o ITBI na cessão e não houve devolução, o contribuinte pode exigir a compensação tributária no momento do registro da escritura definitiva para evitar a bitributação sobre o mesmo imóvel. No entanto, o caminho juridicamente correto é não recolher na cessão e pagar apenas no ato do registro no RGI.

Quando o contrato de financiamento com o banco é assinado, já é preciso pagar o ITBI?

Sim. O contrato de financiamento imobiliário assinado com força de escritura pública (Lei nº 4.380/64 e Lei nº 9.514/97) será registrado na matrícula do imóvel no RGI, momento no qual ocorre a transmissão da propriedade fiduciária e, portanto, a incidência legal do ITBI. Saiba mais em contrato de financiamento bancário tem força de escritura pública.

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